四川大学华西医院地震残疾少年赴京参加残奥会开幕式胜利归来

(四)国际的法律多元 法律人类学的研究受到了人类学的排挤，法国学者诺伯特·罗兰(Norbert Rouland)却将其视为荷兰法律人类学的特点之一，认为"荷兰学派的生命力，部分是由于将法律人类学纳入法学院研究的结果"。

虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练原理性思维〔34〕(尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行思考和表达。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。

〔12〕邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾大学法学丛书,第3页。13到14世纪时进行的教会改革,使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。(2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。这就使业内外人士更关注职业伦理。其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员,司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。

〔46〕美国学者基尔特(Ｒ.Ｋｉｄｄｅｒ)把律师与医生进行了比较,并提出三方面的区别,包括律师倾向于为富人服务、双方法律服务的质量和数量大致平衡才能使律师作用发挥出来、律师面临同行对抗性的竞争。〔85〕许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练,即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。然而一个国家的宪法和法律，特别是宪法，不可能频繁地修改。

软法是由特定的共同体制定并在特定的共同体范围内实施的，如果超越这个范围，软法就不具有效力。当然，由于中国共产党在中国的特殊地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。国家不是哪一天突然产生的，也不是哪一天突然消亡的，其产生和消亡都是一个相当长相当长的历史过程。例六：人大常委会对政府和政府部门进行专题询问，政协定期就专门问题组织政治、政策协商的惯例（如今年全国政协实施的双周协商会制）。

[6]因为中国不同于西方国家，中国共产党及其党内法规在国家治理中有着特殊重要的地位和作用。[⑥]但党内法规的基本定位无疑属于软法的范畴，而非国家法和硬法。

姜明安，北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学宪法与行政法研究中心主任。因此，我们有必要根据国家治理现代化的需要，不断完善现有软法。正是在这样的历史条件下，在规范人们行为，调整社会关系的法规则体系中，国家法和硬法的比重开始逐步降低，作为软法的社会法的比重开始增加。在这些方面，作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。

[2] 参阅罗豪才 毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版。首先，中国共产党直接领导国家的政治、经济、文化等各项事业，其次，中国共产党对国家的领导是依法（包括硬法和软法）进行的，党必须在宪法和法律范围内活动。软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与。正是这一作为典型软法形式之一的《纲要》对政府各种行政行为—抽象行政行为和具体行政行为—均确定了基本要求和行为准则，明确设定了我国建设法治政府的主要目标，从而在我国开启了全面建设法治政府的进程。

有效防范和化解社会矛盾。前者是依法的制定主体而划分的法律类别（国家法、社会法、国际法），后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门（民商法、经济法、行政法、社会法等）。

因为行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑。之后，随着经济的发展和政治的演进，国家越来越强势，社会越来越萎缩，以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。

前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，后者如契约自由原则、民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。法治有普适性的原则和要求，也有各国基于国情的特殊性原则和要求。[4] 中共十四大和十六大党的领导集体换届时，由于当时特殊的政治形势，小平同志和江泽民同志在不担任国家主席和总书记的情况下，仍分别留任下届中央军委主席两年。许多法律中均有很多不具国家强制约束力的宣示性、倡导性条款。在党的第三代领导人以后，执政党内部对党和国家领导人换届如何产生候选人和确定候选人人选已经开始形成渐趋成熟的制度（包括参加协商的在职领导干部和退休老干部的范围、协商和集中多数人意见的程序、方式等）。

规范政府行政行为，特别是行政裁量行为，推进依法行政和法治政府建设。社会监督主要包括软法规制对象（即相应共同体成员）的监督和社会专门自律组织监督。

而且，一定共同体一般只能制定规范本共同体组织和成员行为的规范，即一定共同体的软法一般只适用于相应共同体，不能将党章、党规、自治团体的规则等不加区分地适用于任何公民、法人或其他组织，不能把某一大学制定的规则适用于其他大学的学生，不能把律师协会制定的规则适用于注册会计师协会的会员，不能把中国共产党的党规适用于民主党派，等等。注释: [1] 关于软法的概念、内涵和外延，以及软法的特征和一般作用，笔者曾经有专文论述（参见姜明安：软法的兴起与软法之治、完善软法机制，推进社会公共治理创新，分别载《中国法学》2006年第2期和2010年第5期），故本文不再重述。

我们现在使用这两个概念时，也可对二者的内涵稍加区分：赋予市民社会以区别于政治国家的市场组织和社会组织总体的涵义。除了宪法以外，法律中的宣示性、倡导性条款也属于软法的重要形式。

笔者认为，党内法规虽然不是国家立法机关制定的硬法，但它属于规范国家治理行为的重要软法形式。很显然，外商要求补偿没有任何硬法的根据，免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现。税务机关不仅要求其补交少交的税款，而且认定其偷税，对其予以罚款（罚款有多达几千万元的），甚至追究其法定代表人的刑事责任。而法治的中国特色要求，中国共产党应当依法执政、依规治党。

[1]过去一个很长时期，人们只重视硬法而轻视软法。因为中国共产党担负领导国家的职责，但其本身又不是国家机关的组成部分，故不仅应通过国家法律，也应通过党内法规，规范其权力。

所谓社会共同体成员对软法形成或制定的广泛和直接参与，是相对硬法规制对象对硬法立法的参与而言的。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。

在大陆法系国家，判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义，属于软法范畴。因为党不是国家机关，不能完全适用国家硬法。

有人对党内法规姓法提出质疑，笔者曾在《人民日报》上撰文加以解释。软法不仅适用于调整国际关系和区域关系，而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系。[18] 软法是国家统一法制的组成部分，但由于软法制定主体的多元性和制定主体的利益驱动，其各自制定的软法有可能违反国家法制统一的原则，制造出各种非法之法、非正义之法，导致国家法制的混乱。不仅适用于调整私法关系，而且也适用于调整公法关系。

[17] 软法是一定人类共同体制定或认可的规范共同体组织和共同体成员行为的规则。因此，一定共同体软法的制定主体只能是该共同体的全体成员或其代表，其他任何组织、个人不能代别的共同体制定软法。

而不能单纯以GDP论英雄。例如由执政党的总书记兼任国家主席和中央军委主席。

社会自治组织通过制定章程推进和规范社会自治行为的社会规则或惯例，等等。[11] 二、软法在国家治理现代化中的作用 在当下中国，软法在国家治理现代化中的作用主要表现在四个方面： （一）规范国家公权力的行使，推进依法治国 国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。